论经济行政许可的范围和原则

一、试论经济行政许可的范围和原则（论文文献综述）

王真平^[1]（2021）在《政府数据开放许可协议:理论源流、法律属性与法治进路》文中研究指明从法律视角研究政府数据开放许可协议,有助于精准识别协议的基本性质和法律构造,提升协议履行的规范化、法治化,保障政府数据开放运动的持续、健康发展。理论源流方面,开放许可协议契合知识共享、数据生产理论,是基于数据权属争论和数据安全考量下的必然选择。法律属性上,开放许可协议兼具公法"行政"属性和私法"合同"属性,应认定为新型行政合同。未来,开放许可协议应该吸收公法规制与私法自治的合理成分,在恪守程序正当原则基础上,探索建立公益诉讼或者代表人诉讼等救济机制,以全方位提升政府数据开放的法治化水平。

胡锦璐^[2]（2021）在《共享经济下的行政法治理研究》文中研究表明共享经济的出现给行政法治理带来了挑战。正是由于共享经济的创新特征,不仅包含美好的社会共享理想,也给现实生活带来极大的便利。共享经济下,我国的政府监管、公共服务等职能及其效率得以提升。然而,共享经济是市场经济的一种新业态,同样会出现扰乱竞争秩序、侵害消费者权益等市场失灵问题,政府有必要进行合法且适度的干预,遂引发出行政法治理式也面临着是否需要革新治理,以应对共享经济以及如何治理它等诸多问题。引言部分主要引出新时代行政法治理制度变迁的文章主题。这一主题主要包括以下几方面的内容。第一,提出问题。行政法的制度滞后性、公共行政变革下干预行政与给付行政法治关系的调整以及现代行政法治理论创新等问题的出现,促使以共享经济的视角来研究行政法治理的相关问题。第二,已有研究成果的综述。研究现状是对已有研究成果的归纳与概括,虽然其对该制度的形成与内容的相关的研究成果不少,但是新时代中有关行政法治理的问题仍旧有一定的研究价值。在现有研究成果与诸如共享经济等新事物的影响之间形成该制度的发展与完善的空间。第三,论文的研究思路和方法。行文思路主要为确定以共享经济的视角研究行政法治理的革新,并反哺行政法治体系中相关制度的完善与发展。在这一思路下,运用实证分析、比较分析等研究方法来分析和解决问题。本文的正文共分为五部分。第一章旨在提出问题,即共享经济及其带来的行政法治理革新问题,首要之举是明晰共享经济的内涵、特征及种类,接着缕陈共享经济的风险及积极效用,并在此基础上探讨共享经济对行政法治理提出的各种挑战。当下,共享经济作为一种新兴经济模式,在我国得以迅猛的发展,它彰显出经济性、科技性、公共性等特征,遂可以将其分为市场再分配、产品与服务提供、协同生活方式等类型。共享经济作为新的发展业态和商业模式,其潜在的风险,表现为平台法律地位不明、服务质量参差不齐信息反馈和信任机制存在缺陷等,这些风险无形中增加了对其的认识与治理的难度。不过,虽然有上述风险,但共享经济也有积极的效用,诸如有助于调节社会主义市场经济,辅助公共服务的供给等,因此,共享经济是承载提升政府监管、改善公共服务的新兴载体或实现路径,是法治政府助推给付行政法治的“原动力”。与此同时,共享经济下的行政法治理至少遇到了以下五大困境,表现为:一是治理理念上存在不当监管和不足监管;二是治理目标上缺乏整体规划;三是治理主体方面则表现为监管体制无法适应互联网的融合环境,四是治理行为也出现选择性执法现象;五是治理效果适得其反。究其原因在于客观上对共享经济的行政法治理上不可避免地存在一定的创造性破坏,而在主观上也未充分兼顾共享经济的特殊性。第二章探讨共享经济对行政法治理模式的影响。这一影响主要反映在政府监管和公共服务两大职能上,其中,共享经济对政府监管的影响,可以归纳为监管对象的多重身份、监管主体的多向性、监管方式的突破性等层面,为此就相关的司法案例及其司法审查的双重模式等作了相应的实证分析。共享经济对公共服务供给的影响,则落实在公共服务供给主体、方式等因素构成共享经济从商业领域推广到到公共领域广,这一拓展有其存在的必要性、正当性和可行性。故为此做了一定分析以全面剖析这种影响。第三章阐释共享经济下的行政法治理路径选择。先分析了共享经济下行政法二元治理路径的动因与目标及其任务,尔后指出共享经济下行政法二元治理路径的理论与方法。选择行政法二元治理路径的动因在于行政法一元治理的局限性、共享经济的创新性以及司法智识提供的理性指导等均助推了治理转型,为此行政法二元治理路径目标在于实现治理的社会化和治理的法治化,由此确立了建设现代服务型政府、增强社会发展活力、提高行政效率、实现行政民主、减少行政纠纷等行政法二元治理路径的诸多任务。而共享经济下行政法二元治理路径的理论与方法则具体体现为现代服务型政府理论、给付行政法治论、行政行为形式论合作治理论。鉴于此,共享经济下行政法二元治理路径的改革要点,可以归纳为理念与原则的更新、主体与责任的制度构建、行为与模式的规范体系等方面。第四章探索共享经济下的政府监管问题。具体制度构建主要包括以下三个方面,即政府监管理念和原则的更新、监管主体多元化以及监管工具多向度等。政府监管理念和原则的更新关键在于理念、原则的转变,并确立共建共治共享理念、助推理念、分级分类监管理念以及协调原则、辅助原则、预防原则及比例原则等子原则组成的包容审慎原则。在监管主体多元化问题上,政府、企业、社会组织甚至消费者在结构、功能等层面的互补性决定了多元协同合作治理的路径。探索社会组织的持续成长和发展、市场的共同参与的协同治理机制需要在政府、平台即参与者之间重新分配治理权力和责任。与此同时,监管工具呈现出多向度,特别是共享经济的发展在打破监管体系的同时,监管方式和工具也随之发生变化。在选择监管工具时,不仅要考虑监管工具在不同监管主体上的配置,还需要考虑不同监管工具之间的协调与融合程度。其中,算法监管机制主要是利用平台的数据收集、分析能力来评估、防控风险并保障隐私和信息安全。而人群治理机制则主要发挥用户、人群的反馈作用达到监管效果。声誉机制源于平台对自身声誉的危机管理,行政机关运用声誉管理工具来补救和修复相应危害后果。第五章探索共享经济下公共服务供给的模式。当前,我国公共服务供给非均等化是公共服务供给面临的一大难题。共享经济下公共服务供给的风险在于公共服务发展不平衡不充分、治理方式的选择与工具运用的正当性以及效率标准下公民权利被侵害等风险。鉴于此,以合作治理的方式推动公共服务共享机制的发展,如公共服务权力谱系的重塑、强化行政协议治理责任、公共产品的供给、行政补贴的提供等等,不一而足,以充分彰显公共性根本,实现公共权力的有效共享。结语部分简明扼要地指明了共享经济对行政法治理创新提出了新要求,即应当摒除单向性的行政机关模式,以治理理论为背景和理论指导,打造共享经济下的行政法治理模式为双向性的二元治理。

李然^[3]（2021）在《数字传播中着作权非自愿许可研究》文中进行了进一步梳理数字传播市场中存在包括垄断、交易成本过高、正外部性无法有效内部化等市场失灵问题,表现为作品无法交易或无法正常交易。这是数字传播技术发展以后产生的问题,根源于着作权私权属性决定的着作权许可模式与市场机制之间的矛盾。因此,需要从权利分配的视角,考察着作权许可模式的演变,从而分析着作权许可制度的运行规律,寻找解决市场失灵问题的根本制度。本文立足于着作权的立法目的,从数字传播中非自愿许可的理论证成、规则构建等方面进行了系统研究,在此基础上,分析在蓬勃发展的数字传播市场中适用非自愿许可制度的必要性和现实性,并提出具体的完善制度的意见。第一章主要从权利分配视角阐述了着作权非自愿许可演进和数字传播对着作权许可带来的挑战。首先,从着作权许可的根源权利分配入手,明确权利初次分配时设定专有权和权利再分配时选择着作权许可模式是非自愿许可演进的前提。学界也对权利分配的前提,即技术发展带来着作权扩张还是限缩开展了讨论,鉴于此,通过对相关国际条约、各国立法和司法案例进行分析,明确了在大部分新技术市场上,着作权确实都得到延伸,并控制了作品在相关市场上的传播。但是立法和司法也是相当谨慎地把握着作权效力的边界,以不阻碍技术创新为底线,具体表现为:在权利初次分配时,在新技术领域为保护着作权人利益设定专有权的前提下,通过着作权许可在着作权市场实现权利再分配。着作权许可模式在演进中形成了授权许可、集中许可、法定许可、强制许可、补偿金和共享协议,许可模式的选择代表了权利人和公权力对着作财产权排他性的取舍。数字传播对着作权许可制度带来挑战,在获取作品自由、交易速度和交易成本上,对传播效率提出的要求决定了其与现有许可模式之间存在冲突。当然,通过在传统授权许可中发展集中许可机制,解决了数字传播产生的大部分着作权问题。着作权私权属性决定了以自愿许可为原则、以非自愿许可为例外的着作权许可制度,赋予着作权人行使专有权的自由,其与市场机制之间的矛盾,是引发市场失灵问题的根源。第二章主要探讨了数字传播中非自愿许可的理论基础。着作权制度的基本功能和着作权法的立法目标不能动摇,洛克的劳动理论、功利主义理论都是着作权和制度得以存在和发展的理论支撑。平衡在数字传播中着作权人行使专有权的自由和促进社会公众使用作品自由之间的关系,即妥善处理着作权生产和使用的关系,实行“两条腿走路”,充分发挥市场调节机制,发挥着作权制度在促进整个国家经济和社会文化发展中的重要作用。市场失灵属于利益冲突,也是数字传播利益分配中各种价值的冲突。利用法理学方法论工具即价值位阶原则,明确着作权法优先保护的价值,成为着作权许可模式或非自愿许可适用的正当性。根据着作权私权自治原则,法律赋予着作权强大的排他性,决定了以自愿许可为原则、以非自愿许可为例外的许可模式。非自愿许可成为调整着作权排他性强弱的制度工具,并创新性引入行政法中用于考量限制公民权利的国家权力的比例原则,从非自愿许可的手段正当性、限制着作权的必要性和未过度负担三个层面,明确在数字传播中市场失灵时,具有提高传播效率、促进作品使用、促进再创作,论证了非自愿许可限制着作权具有正当性。同时,集中许可和合理使用囿于制度自身的局限性,虽然可以解决数字传播中大部分着作权分散性和传播效率的问题,降低交易成本,但是没有解决特定领域内着作权人拒绝授权或无法正常交易的市场失灵问题,从而论证了非自愿许可的适用具有现实意义。另外,对于在着作权立法中没有解决的或适用着作权其他制度也无法解决的利益冲突,在司法领域反映为侵权诉讼的发生,这就是个案平衡原则存在的现实意义。具体表现为在司法判决中对于权利人请求停止侵权的诉求,基于价值判断和利益衡量,以使用费补偿代替作出停止侵权的判决,即拒绝禁令救济。第三章主要探讨了数字传播中非自愿许可的新规则建构。基于非自愿许可制度具有督促着作权人主动行使许可权的功能,对作品的限价也能避免一方提出过高或过低定价,促进作品交易。通过梳理相关立法和典型案例发现非自愿许可的适用规则、定价体系、运行规则在实践发展中的演进。为发现演进规律,运用了市场规律经济学理论作为工具,分析数字传播中非自愿许可规则演进的过程,实际上就是使用者和社会公众不断追求作品使用的过程。他们对接触作品、合理价格适用作品的需求决定了着作权作品的交易必须遵循市场规律,而不能滥用着作权。因此,在建构新规则就是要拟制市场条件,包括在合理使用与非自愿许可的选择上,由于合理使用完全剥夺着作权市场,这是需要谨慎使用的制度。在非自愿许可中设置协商优先机制和着作权人、使用者、政府共同议价定价机制等规则,通过非自愿许可的限价作用,督促自愿许可的使用,使作品的使用回归着作权许可轨道,促进作品交易。进而明确了在数字传播中建立非自愿许可制度的目的不是单纯为了限制着作权,而是通过非自愿许可的公权力确保实施交易,同时对作品进行“限价”,形成作品交易的“保底”方案。以此促使着作权人行使许可权,恢复市场机制,促进市场竞争,消除垄断,降低着作权交易成本,同时,也使其从对国家和社会公共利益有益的作品使用中,获取相应的经济利益。为达到以非自愿许可倒逼自愿许可的实施、恢复市场机制的目的,应在非自愿许可的规则方面进行创新设计,如协商效力优先、三方议价定价和备案机制等。这些颠覆了传统的法定许可和强制许可完全剥夺许可权和获酬权中的定价权的制度设计,在非自愿许可制度的运行中创新性地赋予着作权人选择权,以促使着作权人积极行使许可权和正当行使定价权,恢复由市场机制主导的着作权交易,回归着作权自愿许可轨道,消除市场失灵,促进作品使用。通过对规则创新性的设计,改变非自愿许可仅是着作权限制的功能,由堵改梳,解决了市场失灵问题,既保障了着作权人从作品中获利,又激励后续社会创作,维持了着作权制度的利益平衡,实现了着作权法的规制目标。第四章主要是在建构数字传播着作权非自愿许可新规则的基础上,对上述着作权非自愿许可制度的新规则在数字传播中的适用进行思考。但目前我国着作权非自愿许可制度存在的问题在于制度设置不合理、对数字传播新领域出现的问题没有及时作出反应,存在这些问题的原因在于对非自愿许可制度的规则没有进行科学总结,使立法和司法缺乏理论支撑所致。对我国在现阶段增设强制许可制度的正当性进行了论证,进一步对我国数字传播中的法定许可制度的新规则提出完善建议。非自愿许可只是在利益失衡时调整着作权排他性强弱的制度工具,一旦利益平衡的原因消除,那么作品流通应及时回归着作权自愿许可的轨道,由市场机制来主导着作权交易市场,充分发挥其在国家经济和社会发展中的重要作用。本文创新性地提出如下观点:1.着作权的立法目的应从宣誓性的法律规定走向现实,即对着作权的保护和社会公众使用作品自由这两个方面的利益应该平衡。当前在人工智能、网播和数字传播上存在着市场失灵现象,就是上述利益失衡在市场上的体现。2.颠覆传统非自愿许可特别是传统法定许可和强制许可对着作权之许可权和付酬权之定价权两个方面采取完全限制的常规做法,设计在非自愿许可的框架下,创新性引入协商效力优先和着作权人、使用人和政府三方议价的定价机制。此种制度设计的目的在于将非自愿许可作为“保底”制度,倒逼着作人积极行使着作权,增加作品在市场上的供应数量,解决市场失灵问题,实现着作权的立法目的。3.在非自愿许可限制理论上,首次在着作权法领域引入在行政法领域具有理论相通性的比例原则,目的在于将比例原则作为在数字传播市场失灵的情况下着作权领域适用非自愿许可时的具体考量因素。4.对着作权非自愿许可的功能的理解上提出从传统的限制创作转为保护创作的新观点,即传统着作权非自愿许可的功能为限制创作,数字传播中着作权非自愿许可具有保护创作的功能。这是由于在数字传播背景下,作品的创作和使用方式发生了根本性变化,着作权法的重心从以作者为中心转为以投资者为中心,从保护创作转为保护投资这一现实引起的。

孙东升^[4]（2021）在《传统药品市场准入法律问题研究》文中认为传统药品作为中华民族悠久历史的见证,是中华民族优秀文化的代表,是中华民族博大智慧和聪明才智的载体。市场准入作为政府对传统药品行业进行管理的首要之处和关键环节,是传统药品进入市场的“龙头”和“把手”,其不仅对保障传统药品的质量具有重要影响,同时对推动传统药品行业的发展也具有关键作用。近年来,伴随着我国在传统药品行业市场准入方面立法的逐步完善以及管理经验的逐步成熟,这为我国传统药品行业的长足发展奠定了一定的基础,但却无法掩饰我国在传统药品市场准入管理方面的不足。并且随着我国传统药品行业的进一步发展,我国在传统药品行业市场准入管理方面的不足也将会成为未来阻碍我国传统药品行业长远发展的重要羁绊。究其原因,一是当前我国在传统药品市场准入的管理思路方面依然未能摆脱西医药品在药品管理思路方面的束缚;二是我国传统药品市场准入规则在制定的过程中未能充分考虑到我国传统药品行业自身的特殊性。基于此,本文将以传统药品行业市场准入的特殊性为立足点和出发点,紧紧抓住传统药品与西医药品的差异性和传统药品市场准入管理不足这个“牛鼻子”,为我国传统药品市场准入制度的完善提出合理化建议,进而为促进我国传统药品行业的良性发展奉献一份力量。因此,本文将从四个部分展开论述:第一部分是涉及基本的法律理论问题。这部分主要论述了与传统药品市场准入相关的基本法律理论,主要包括传统药品相关概念的概述、药品市场准入的基本理论、传统药品市场准入的理论依据、传统药品市场准入的法律特征、传统药品市场准入立法的基本内容、传统药品市场准入管理的机构设置以及传统药品市场准入的立法价值;第二部分是传统药品市场准入的现状与不足介绍。该部分主要介绍了传统药品市场准入的发展历程、准入现状以及传统药品市场准入的不足之处;第三部分是关于域外传统药品经验及启示介绍。该部分主要介绍了域外传统药品市场准入的经验,并分别介绍了印度、泰国、非洲和越南的传统药品市场准入模式以及通过对域外传统药品市场准入管理模式的分析、研究进而得出相应的启示;第四部分是关于我国传统药品市场准入制度的完善。该部分主要提出了传统药品市场准入完善的目标和传统药品市场准入所应当遵循的基本原则,进而期望能够提出有助于完善我国传统药品市场准入制度的合理化建议。

牛安琪^[5]（2021）在《合同效力认定中强制性规定的司法适用研究》文中提出长久以来,关于合同效力认定中强制性规定的司法适用聚讼纷纭,新近《民法典》对强制性规定的内容进行了调整,从原《合同法》第52条第（5）项到如今《民法典》第153条的变化,既是立法者对法律文本字斟句酌、细致考量的成果,也是实务工作者多年来裁判经验的结晶。立法规范顺利出台后看似拨云见日,实则《民法典》第153条依然无法“扭转”不完全规范的性质,部分强制性规定由于缺少明确的法律后果要件,法官不得不在具体强制性规定基础上进行价值判断与利益衡量。时至今日,如何甄别强制性规定仍是学界公认的难题,同时,实践中缺少明确统一的违反强制性规定合同效力的评判标准,法官在判断合同效力时举步维艰。据此,合同效力认定中强制性规定的适用难题需要回归到实践本身去找寻根源。近十年中产生的1152篇司法裁判文书,全面客观地反映出合同效力认定中强制性规定的司法适用现状,依托于这些裁判文书,采用司法数据研判方法可以挖掘司法实践的既存问题并对其深入剖析和反思,旨在为合同效力认定中的强制性规定的司法适用提供操作指引。合同效力认定中的强制性规定有着充分的司法实践基础。实践中的案件数量呈现逐年递增的趋势,案件争议类型分布既多元又集中。参照合同违法要素来看,合同主体违法和合同缔结程序违法是导致合同无效的主要合同违法要素。数据统计结果显示,实践中法官裁判观点倾向于支持合同无效,其占比高达82%。目前,合同效力认定中强制性规定的司法适用问题主要有二:其一,强制性规定二分法不具有裁判指导意义,法官以效力性强制性规定和管理性强制性规定作为判断合同效力的标准有悖审判逻辑,二分法仅为强制性规定的学术标签,本身不具备实质内涵,它是对合同效力裁判结果的描述,而非合同效力裁判结果的澄清;其二,法官常将公序良俗作为区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准,既曲解了立法者在规范中设置公序良俗的真实用意,也未发挥公序良俗兜底性条款的功能和作用。实践中因缺少明确统一的合同效力裁量标准从而导致裁判结果不尽人意,二分法这种不受现行法束缚的合同效力裁量方法极易导致法官恣意裁判、增加司法裁判的不确定性乃至带来划向“任意”司法的危险。司法实践中存在的问题,追根溯源,与强制性规定所依托的法律规定有很大关系。纵观国内外强制性规定的立法,以违反法律和违背公序良俗是否合并规定、是否保留规范目的为基准产生了一元论与二元论、规范目的保留立法例与无规范目的保留立法例等若干立法模式,我国《民法典》第153条采用一元论和规范目的保留立法例,其虽增加了规范目的保留和悖俗无效的新规,但是《合同法》第52条遗留至《民法典》的“三不变”历史问题仍未解决,核心问题在于违反强制性规定的合同效力案件依然缺少明确统一的裁量标准。就司法解释与解释性文件而言,我国近三十年有关强制性规定的司法解释、解释性文件与立法规范立场趋近一致,对二分法为导向的合同效力认定路径持肯认态度。检视合同效力认定中强制性规定的法理基础,可以看出:一方面,法官的裁判思路有着浓重的后果主义裁判理论烙印,解决了实践过分依赖形式推理导致的个案不正义现象;另一方面,法官的裁判思路犹如法律家长主义式限制和干预行为人自由,旨在达到帮助行为人规避风险和保护公民权益免受损害的目的。但后果主义裁判理论与法律家长主义理论都不尽人意:前者逆推式的裁判方法始终受到法官恣意摆脱现行法约束的抨击,后者则面临着司法适用中价值困境和实践困境的双重危机。强制性规定二分法虽未入典,并不意味着立法者否定二分法的司法适用价值。二分法裁判模式实质上是把公序良俗作为区分强制性规定的标准,其司法适用现状与立法者预期效果相差甚远。对于强制性规定的类型化能否指导实践裁判,目前学界存在肯定论与否定论两种相反的立场:前者以概念内涵、综合多元、行为效力后果、规范目的为类型区分标准,欲重构强制性规定类型;后者在批判二分法基础上彻底否定类型化对裁判的指导意义。二分法方法错误并不意味着方向偏航,制度框架内的强制性规定类型化合同效力认定模式是值得肯定的,以规范目的为标准的强制性规定类型化不仅具有裁判指导意义,而且能从制度上防止人为恣意裁判。然而过度的形式正义必然导致对权威文本的过分依赖,需要法官行使自由裁量权予以适当矫正。应提倡形式正义为主兼顾实质正义的司法裁判理念,坚持以规范目的为标准的强制性规定类型化作为评判合同效力案件的主要路径,辅之以法官的价值判断和利益衡量,弥补规范制度的不足。公序良俗是合同效力认定中强制性规定司法适用的核心问题。公序良俗虽然具有概念内涵抽象性和流变性等罅隙,然其在限制私法自治以及补充发展法律方面的功能和作用是无可替代的。应从价值基础、道德基础和社会基础三方面考察立法设置公序良俗的正当性,其既是道德转化为法律规范的结晶,亦对维持和谐稳定的社会秩序、贯彻社会主义和谐价值观起着至关重要的作用。公序良俗作为《民法典》第153条的兜底性条款,旨在提醒人们合同效力案件有另一条路径可探寻,然实践中公序良俗与强制性规定存在诸多适用重叠之处,公序良俗更多情况下扮演的是增强合同效力裁判结果说服力的角色。不仅如此,它还“肩负”着识别强制性规定类型的重任,可以说公序良俗在合同效力案件中的角色定位一直是错位的。实践中公序良俗与强制性规定二者之间关系的混淆、调整领域的模糊极易导致合同效力案件判决结论的不确定。为了更好地发挥公序良俗的积极作用,明确其在合同效力案件中的角色定位尤为重要,在适用顺序方面,穷尽强制性规定方可适用公序良俗。合同效力的调整领域方面,公序良俗和强制性规定应有独立的分工领域,实践中不能轻易混淆。实务中单纯凭借法律规范涵摄便可获得结果的案例已屈指可数,更多的案件需要从实体和方法论两方面寻求裁判路径。一方面,实体性完善路径应以规范目的为强制性规定类型的标准,进而判断合同之效力。实务中出现频率较高的六种类型有内部管理型强制性规定、外部秩序型强制性规定、市场准入型强制性规定、行政管理型强制性规定、伦理道德型强制性规定和政策意见型强制性规定,本次司法数据研判案例显示,违反前两种强制性规定普遍不影响合同的效力,相比之下,违反后四种强制性规定的合同效力面临否定性评价的概率较大,但不可一概而论,法官尚须根据个案具体分析合同的效力;另一方面,方法论完善路径应采取法律解释方法弥补制度框架内强制性规定类型化的不足,其中,文义解释为首位解释方法,体系解释方法探究规范体系地位以及前后法律条文的关联,目的解释为最高层级解释方法剖释强制性规定的立法旨意,并在比例原则指导下展开个案的利益衡量,同时应强调利益衡量需符合我国司法适用的操作规则,比例原则作为限制法官自由裁量权的原则自身也要接受审查。

卜红星^[6]（2021）在《专利开放许可制度研究》文中研究指明专利开放许可制度创始于英国专利法,并被多数国家所适用,其目的是为了促进专利技术的转化,但实际效果并不理想。为了激发我国专利市场的活力,我国正式引入了专利开放许可制度,但学术界对该制度产生了争议。争议的焦点在于国家机关作为公权主体介入私权交易是否正当、干预的程度是否合理?有质疑的观点认为,公权力介入专利许可交易确有先例,比如专利强制许可,故专利开放许可制度中公权力介入专利许可交易存在其正当性。但是强制许可是公权力为了特定目的而为之,专利开放许可制度则是公权力干预专利许可的整个交易市场的行为,两者存在范围和程度上的区别。因此,专利开放许可制度的构建和实施,需要着重对公权力进行一定程度的限制和约束,不得过于干预专利的许可交易行为。同时,公权力也不可对该制度的实施放任之,否则与普通授权许可无异。然而,如何对专利开放许可制度中的公权力进行限制和制约呢?首先,需要对公权力在专利开放许可制度中的行为属性进行认定。公权力实施专利开放许可制度的过程属于授益性行政行为,其意图是通过严谨而完整的制度,来构建国家、社会、公民三位一体的给付体系,以求在国家财力和社会效应之间获取平衡。专利开放许可制度通过建立国家机关、社会公众和专利权人三位一体的行政体系,由国家机关通过减免专利费等措施补偿专利权人的权利限制,促进社会公众的社会资源的共享。一方面社会公众存在技术创新的渴望,需要借助专利技术实现技术进步和革新;另一方面专利技术的总量有限,如果国家机关对专利技术的使用分配不合理,无法将有限的资源用于最具价值的地方,那么就对专利资源的浪费,导致社会公众的不满。其次,需要确认比例原则在专利开放许可制度中适用的逻辑前提和规则调整。比例原则的宗旨是国家基于公共利益的需要对公民权利进行限制,而比例原则对该限制进行再限制,目的是确保社会公众享有实质公平。专利开放许可制度的实施是国家基于专利技术资源共享的需要,对专利权进行限制,而比例原则对这种限制进行再限制。而比例原则在行政过程中适用的逻辑前提为:第一,行政过程调整不对等的法律关系,行政过程的服务意识弱化权力色彩而非完全排除,国家机关仍具有支配权和决定权;第二,行政过程中存在更为广泛的裁量权,行政过程潜在的负面效应具有隐蔽性。在专利开放许可制度中,如果公权力的行使出现不当,专利权人失去的是合法垄断权和独家许可权,这是专利开放许可制度的负面效应;第三,行政过程格外需要公私法益的均衡,行政过程是对国家公共资源的再分配。而比例原则的适用于专利开放许可制度的逻辑前提为:第一,比例原则保护的专利权,无法被绝对保护,具有可限制性;第二,比例原则审查的是国家权力的合理性,防止自由裁量权的滥用,国家通过公权力限制专利权并实施开放许可,这种政策是否合理需要比例原则审查。其中,比例原则适用于专利开放许可制度的条件为比例原则审查对象的权利限制关系,主要发生在国家机关和私权主体之间,对专利权的限制的审查对象主要发生在国家机关和专利权人之间。专利开放许可制度的行政过程的主体地位不对等,行政机关的授益手段存在“最大保护”的自由裁量,专利开放许可制度的减免专利费、赋予定价权等行为属于最大保护手段。因此,专利开放许可制度适用比例原则的规则调整为:1.适当性原则审查由维护社会秩序调整为增加社会公众利益;2.必要性原则审查由最小侵害调整为最大保护;3.均衡性原则审查由合乎比例调整为均衡获益。最后,比例原则适用于专利开放许可制度的领域。其一,关于专利开放许可制度立法创制的比例原则适用,主要针对许可使用费的定价权的分配是否符合比例原则进行审查;其二,关于专利开放许可制度主体的权利实现进行合比例性审查,尤其是定价权的实现。专利开放许可制度的实施过程中,行政机关和司法机关的多重纠纷解决机制是否具备合理性,需要将比例原则作为判断标准进行审查。公权力在制定、实施、评价专利开放许可制度的过程中行使监督、制约等权限时便产生了比例原则的适用问题。除了导言和结论之外,本文主体部分共分为四章进行论述。第一章主要讨论专利开放许可制度的适用困境。本章主要是对专利开放许可制度现存的争议焦点的提出,即公权力介入专利许可行为是否正当存在争议。而争议产生的原因在于专利开放许可制度的价值选择:若选择保护公共利益,则公权力应当介入专利市场,若选择保护私权主体的利益,则公权力不应当介入自由竞争秩序的构建。而专利开放许可制度的实践过程中体现争议的现实问题为定价权的分配和权利保障机制的完善。本章第一节主要围绕专利开放许可制度现存的争议焦点展开分析。专利开放许可制度的争议焦点主要集中在公权力介入专利许可行为是否正当。当然,质疑声认为,专利的强制许可属于公权力介入专利许可行为,其正当性和可行性毋庸置疑。然而,专利的强制许可仅限于特定领域的专利许可行为,而专利开放许可制度中公权力介入整个专利许可市场,其干涉的范围和程度远超过强制许可。然而,我国的专利许可市场是否需要公权力通过专利开放许可制度进行介入;如何介入才能避免出现过渡干预的不良影响,探寻这些问题的答案也是本文选题的目的和初衷。本章第二节主要围绕专利开放许可制度的争议出现的原因,即专利开放许可制度的价值选择。若选择保护公共利益,维护社会公众的技术信息的共享权益,则公权力应当介入专利许可行为,专利开放许可制度具备其正当性;若选择保护私权主体的利益,减少对专利权人的权利干预和限制,则公权力不应当介入专利许可行为,则专利开放许可制度的构建应当遵从专利许可市场自由竞争秩序的规律。然而,我国专利开放许可的制度价值选择为保护社会公共利益,促进专利许可市场的活力,提升专利的转化率,而专利开放许可制度的特殊属性能够确保该价值的实现。本章第三节主要围绕对上述争议在专利开放许可制度实践过程中的具体体现。一方面,主要针对公权力是否介入争议点的具体体现为定价权的分配不合理导致主体之间的利益失衡;另一方面,主要针对公权力介入程度的具体体现为专利开放许可制度缺乏必要和全面的权利保障机制保障专利权人和相关公众的定价权等权利的实现。本文第二章主要探究专利开放许可制度适用比例原则的理论依据。通过对专利开放许可制度的法律属性进行分析,同时对相似制度之间进行比较研究,可知解决争议的途径则是对公权力进行限制。通过参考比例原则的基本原理和适用基础,对公权主体在专利开放许可制度中的权限进行界定,从而解决专利开放许可制度在实践中出现的适用困境。同时,公权力在专利开放许可制度中得到一定程度的限制和规范,符合比例原则的要求,便可在该制度中发挥出其积极的法律效应。本章第一节分析专利开放许可制度的法律属性。通过对专利开放许可制度的概念、内容以及构成进行分析,可知专利开放许可制度是公权力对社会公共利益进行再分配的制度,这就决定了该制度的性质属于权利限制的具体措施。公权力通过限制专利权人的私人利益而平均分配给社会公众,从而实现社会公共利益的再分配。在此基础上,将专利开放许可制度与强制许可和法定许可进行比较研究。专利强制许可和着作权的法定许可均属于公权力介入私权并进行利益分配的过程,但是不同之处在于,专利开放许可制度属于自愿型公权力介入,而强制许可和法定许可属于非自愿型公权力介入。因此,专利开放许可制度中公权力介入具备其正当性,而主要的问题在于公权力干预的程度。本章第二节引入了比例原则。通过对比例原则对专利开放许可制度的适用基础的分析,得出比例原则适用于该制度存在其正当性的结论,从而推导出在该制度中适用比例原则的逻辑前提。利用比例原则对公权力介入专利许可行为进行审查,限制公权力在专利开放许可制度中的过度干预,从而规范专利开放许可制度,以达到公益与私益之间的平衡状态。同时,在专利开放许可制度中,公权主体的行为应当符合比例原则,但是由于专利开放许可制度的特殊性,比例原则在这个领域的适用规则需要作出相应的调整:首先,目的适当性的调整主要是从维护专利市场的秩序调整为增进社会公众信息共享的福利;其次,手段的必要性调整主要是从对专利权人的最小侵害到对相对人的最大保护;最后,“目的-手段”的均衡性调整主要是从目的和手段之间的合比例性调整为目的和手段之间的相互均衡。本章第三节主要围绕公权主体在实施专利开放许可制度的公权力受到比例原则的限制后产生的积极法律效应。通过对公权力的限制从而产生积极的法律效力,具体表现为在比例原则的约束下,公权主体在专利开放许可制度的实施过程中的职能由管理者转向服务者。在实施过程中,公权主体在专利开放许可制度的制定、实施以及后果评价的过程中具体职能应当作出转变,才会符合比例原则的要求。公权主体提供的公共服务应当符合比例原则,增进专利权人和相关公众的福祉,对双方的权益进行最大程度的保护。本文第三章主要探究公权介入型定价权分配规则的构建。专利开放许可制度在域外实践效果甚微的根本原因在于专利市场尚未形成成熟的市场秩序和仅依靠专利权人调控市场而缺乏市场控制力,进而试图通过法定的利益分配方案跳过上述市场发展规律。专利开放许可制度表面上节省了漫长的市场试错过程,降低了交易成本,交易机制也得到提升,但无法解决的问题是,专利开放许可的交易过程被法定化之后无法还原由市场供求关系决定的许可费用标准和交易条件。只有将许可费用的确定与市场供求关系之间建立密切关联,才能实现专利权人与被许可人之间的收益最大化。专利许可的市场价格和其他交易条件存在的差异主要来源于专利权人在专利技术的研发和传播成本的投入程度。专利开放许可制度在限制专利权的排他性的同时赋予专利权人法定定价权作为对专利权人的补偿。而在这种情况下,专利权人的定价必然会使其利益最大化,相对公众无任何协商的机会,要么被迫接受高价专利许可费,要么放弃开放许可的法定授权。因此,从长远的角度考虑,专利开放许可制度的法定定价权的制度安排存在弊端。在此基础上,本章以专利权人的立场出发,对专利开放许可制度的定价机制进行探析。本章第一节主要介绍专利开放许可制度要求专利权人在申请开放许可时将开放许可使用费标准公开的行为产生的消极影响以及改进方案的选择。首先,专利权人事先公开专利开放许可使用费的行为对专利市场的自由竞争秩序的构建产生不良影响。专利开放许可制度的法定定价权表面上是提升了定价效率和降低了交易成本,其实质在于以牺牲定价效率为手段重新塑造专利权人在交易过程中的强势地位,继续压榨和剥削相关公众的利益。其次,专利开放许可制度赋予专利权人法定定价权与专利权限制的相对封闭趋势背道而驰。对于专利权未来的优化路径选择而言,对专利权的限制需要进一步的限制,明确其相对封闭的制度安排,杜绝借专利权限制之名而行专利权扩张之实。最后,专利开放许可制度现有的制度安排会加重专利权的滥用。在专利许可交易过程中,专利权人凭借信息、经济、社会等资源优势而处于强势地位,相关公众处于弱势地位。专利开放许可制度正是通过限制其专利权垄断性的优势而促进相关公众平等获得专利许可的授权。然而,专利开放许可费用的法定化剥夺了相关公众的协商机会,相关公众即使获得授权,也会因不平等条款的订立而增加负担。因此,专利开放许可制度的定价模式选择自主协商机制,恢复专利权人与相关公众之间的契约自由,才能使双方的利益达到最大化的程度。本章第二节主要介绍了专利开放许可制度定价正当机制应当符合比例原则的要求。通过比例原则审查专利开放许可制度的定价正当机制的合理性。比例原则属于公法中的“帝王条款”,其存在的意义在于限制公权力的扩张而侵犯弱势群体的利益,其适用的条件在于双方主体地位的不对等性。对于专利开放许可制度而言,立法者通过公权力限制专利权的行为,适用比例原则进行规范,而专利开放许可费用的确定属于专利权人与相关公众之间的矛盾,专利权人的强势地位类比于公权力的主体地位,仍然可适用比例原则。同时,比例原则对专利开放许可制度对专利权限制进一步限制,防止专利开放许可制度对专利权人与相关公众之间的权利义务分配不公。基于比例原则的约束,专利开放许可制度恢复自主协商机制是对专利权人的限制之限制,符合该制度的立法目的,且通过采取对专利权人的损害达到较低水平的手段实现社会公众利益的最大化。本章第三节主要围绕完善和优化专利开放许可制度的定价正当机制而展开。专利开放许可制度的定价正当机制的建立,应当以专利权人与相关公众之间的自主协商优先。构建自主协商机制的专利开放许可制度与普通授权许可的差别在于专利权人不得拒绝任何被许可人的授权申请,国家提供相应的保障机制促成交易的完成。将协商达成的专利开放许可交易拒不履行的行为纳入社会信用体系,更好的规范和约束双方当事人在实施专利开放许可制度过程中的行为。专利开放许可制度的社会保障机制的构建,能够有效的保障专利开放许可制度的自主协商的定价机制的落实和完善,促进专利市场的自由竞争秩序的构建。本文第四章主要围绕专利开放许可制度的多重权利保障机制的构建,并对该制度下公权保护私权的程度问题进行探析。通过上文分析专利开放许可制度的定价机制,鼓励自由协商优先,公权力不得干扰当事人之间的私权自由,而专利开放许可制度对专利权人与相关公众的自由协商的法律保障机制仅仅是行政调解和司法保护。虽然行政调解具有灵活性、便捷性,但缺乏强制性和威慑力,无法起到保障当事人利益的作用,由此导致大量的专利开放许可纠纷案件涌入司法体系,造成司法资源的浪费。同时,由于司法保护的周期过长,技术更新发展过快,当事人面对专利开放许可纠纷时,往往选择放弃专利技术的使用。因此,完善法律保障机制,将方便、快捷的行政保护前置,构建“多重”的保护模式,对于专利开放许可制度的有效运行具有重要的意义。本章第一节主要讲述专利开放许可制度中私权主体的权利实现困境。其中,困境的根源在于公权保护的介入是否过度干预私权属性的专利许可行为产生争议。虽然专利开放许可制度在一定程度上限制了专利权,但是专利权人在该制度的实施过程中仍然处于强势地位,而被许可人处于相对弱势地位。专利开放许可制度的法律保障机制不够完善会导致被许可人的许可使用权随时受到威胁。若实施多重权利保障机制对弱势群体作出有效的权利保障,那么强势群体的权利亦可获得充分的保障。因此,本章节主要分析专利开放许可制度的多重权利保障机制的构建,且以私权主体的权利实现在现实中出现的困境进行展开。如前所述,缺乏行政保护前置,当事人的权益得不到有效的保障,但行政保护作为公权力的行使,是否会过度的干扰和妨碍私权自由呢?换言之,行政保护在专利开放许可制度中是否具有合理性成为当事人在发生专利开放许可纠纷的困境,究其根源在于公权力介入私权领域的合理性。消极观点认为,专利的开放许可使用权属于物权、债权、类用益物权、用益知识产权等私权属性,应当以当事人之间的自由协商为主导,司法保护已经足够保障无需公权力的过度干预,这是反对行政保护介入的主要原因。而积极观点认为,专利权属于特殊财产权,其特殊性在于可以借助许可的方式促使多人共同使用而不发生权利冲突,促进社会公共利益的激增是专利许可使用权的价值取向,而行政保护的价值取向亦是维护公共利益。因此,专利开放许可制度适用行政保护和司法保护的多重保护模式具备其合理性。由此可知,权利人维权困境的根源正是基于对行政公权力对私权领域的干预程度存在着不同的见解,而下文将通过比例原则对公权力行使的合理性进行审查,从而达到定纷止争的效果。本章第二节主要围绕在专利开放许可制度中适用多重权利保障机制的合比例性审查以及审查标准的认定。专利开放许可制度的多重权利保障机制的合比例性审查的实质是对行政保护前置的合比例性审查。首先,关于目的适当性审查。目的适当性审查的方式有两种:正向研判和逆向研判。正向研判是通过立法者或者政策制定者的表达意图,而探究其真实的、决定性的及占主导地位的目的。逆向研判是通过该政策的实施产生的结果推导出立法者的真实目的。利用上述方法推导出专利开放许可制度的行政保护的真实目的在于公权力介入专利市场,通过限制专利权的专有性,实现技术信息的社会共享,而在此过程出现利益分配不公平的现象时,公权力介入并进行干扰,对当事人的利益再分配,从而促进专利开放许可制度的充分实施,规制专利许可市场的秩序。其次,对手段的审查。对于多重权利保障机制中行政保护与司法保护相互补充相互配合的手段审查,主要审查该手段的适当性和必要性。手段的适当性审查主要结合我国的基本国情和相关的官方数据进行分析认为,专利开放许可纠纷一般呈现出结构简单、矛盾突出、条理清晰等特点,这种称之为低质量案源,由行政保护前置解决纠纷,阻断其涌入司法程序,提高了纠纷解决的效率。手段的必要性审查主要是在公权力介入维持专利许可市场秩序的既定目的下,立法者应当找到最小损害专利市场竞争秩序的方案,将公权力管制手段对市场自由竞争机制的限制压缩到最低限度。最后,对“目的-手段”的均衡性审查。行政保护和司法保护相互配合对当事人在专利开放许可制度的实施过程中的利益均衡进行审查。行政保护前置,对司法保护进行配合,防止专利权人的强势地位对专利权的滥用,及时、高效的保障当事人的合法权益,促使专利技术的顺利转化,实现技术信息的社会共享,进而激励技术的创新,维护了社会公共利益。因此,专利开放许可制度适用多重权利保障机制不仅有效缓解当事人的维权困境,而且促进专利开放许可制度的广泛适用,帮助立法者实现对专利许可市场的管控意图的实现。本章第三节主要围绕专利开放许可制度的异议程序和纠纷解决机制的完善。专利开放许可制度的异议程序可以允许任何利益相关者向行政机关提出实施专利开放许可制度过程中的异议。异议程序可以有效的降低专利权的专利开放许可制度准入门槛,鼓励更多的专利实施专利开放许可制度。若发生不符合法律规定的专利或者不适用于专利开放许可制度的情形,则由社会公众中任何人主动提出异议进行行政处理即可。专利开放许可制度的纠纷解决机制实施多重的保护模式,有效的保障当事人的合法权益不受侵犯。当事人在实施专利开放许可的过程中发生纠纷,则由当事人之间协商解决优先,协商不成的则由行政调解解决。我国的行政机关可选择设立专门的行政调解中心,处理当事人之间因协商不成,而产生的矛盾和纠纷。对于协商不成或者调解不成的情况下,当事人可主动寻求行政机关对纠纷进行行政裁决,且行政裁决前置处理纠纷。当事人对行政裁决的处理结果不服时,方可向司法机关寻求权利救济。

曹瀚予^[7]（2021）在《地方创制性立法研究》文中指出在我国地方法之制定、修缮以及运行实践中,善于观察和思考的人士或许已经觉察到一种现象,即由地方立法直接推动的地方治理乃至国家治理和制度革新,无论是在专家学者们的理论研究中,还是在实务工作者基于立法经验和实践建议建言中,会经常提到几个未能解决的难题:“一统就死,一放就乱”、“如法炮制”的“景观式立法”、法制统一与地方特色的矛盾、立法的创新性不足、立地方立法边界不明、“突破上位法”的合法性质疑等,而这些难题都与地方立法的一个关键组成部分——创制性立法有关。如果将我国整个立法体制视作一个国度,中央立法就是这个国度的“领导者”和“管理者”,统摄管理整个立法国度,制定基本政策,把握发展方向,地方立法则扮演着“执行者”和“协助者”的角色。从制度设计的角度出发,地方立法起着“上通下达”的重要作用:协助宪法、法律、行政法规等中央立法在地方的有效执行、解决中央立法无法独力处理或暂时不宜处理的问题、解决理应由地方自主处理的问题、为中央立法提供“先行先试”的经验。但随着改革发展进程不断推进,尤其在进入了大数据和人工智能的新时期,社会关系愈发复杂,急需新的规则去规范约束,此时国家对地方立法的要求已经不再是简单的总结过往经验、肯定已有做法,而是要求其在为执行法律、行政法规进行执行性立法的同时,结合本地区的实际情况,制定一些具有引领意义的创制性立法。倘若地方立法丧失了创制性,只作为中央立法的实施细则紧随其后,就丧失了其地方性的本质属性。如此,地方立法增加了一个“改革者”、“实验田”的角色。创制性立法作为一种立法类型和立法现象,客观地存在于地方立法之过程中,但作为一个学术概念,并未引起诸多学者之关注。诸学者所提创制性立法仅是为论证其他主题之需要,而附带说明或借鉴思考,无意作科学周延之诠释,且很多时候将“创制性立法”理解为“立法的创新性”。实际上,在学术研究和立法实践中,这两个概念之间是存在区别的,创制性立法既可以被视为一种地方立法的属性,又可以被视为一种地方立法的类型。将其视作一种立法属性时,“创制性”等同于“创新性”,”“创制性立法”亦即“具有创新性的立法”。就地方立法而言,创制（新）性是一项基本特征,一部地方性法规或地方政府规章,相较上位法若没有丝毫创制,则其必要性势必受到质疑,也很难通过备审制度的监督。此时的地方立法根据不同划分标准,可以分为执行性立法、先行性立法、补充性立法、试验性立法、自主性立法等不同立法类型,即便在执行性法规中也会存在“创制性条款”,从而具备执行性和创制性双重属性,都可以一定程度超出上位法规定的范围。而将其视为立法类型时,创制性立法是与执行性立法相对应的概念,“创制”的涵义在于“创设”、“增设”,以立法目的和立法内容为划分标准,地方立法仅包括创制性立法和执行性立法两种类型。地方创制性立法是指享有地方立法权的国家机关,为了弥补法律、行政法规等上位法的空白或不足,解决地方出现的具体问题或满足某种需求,就不存在上位法或上位法尚未规定的事项,运用自主立法权制定地方性法规或政府规章,创制新的权利义务规范的活动。在从当前各地地方权力机关开展的立法活动境况来看,创制性立法已经成为我国地方立法发展的一个鲜明倾向。与执行性立法相比,创制性立法更能体现地方立法的独立性和自主性,作为近年来地方立法过程中最为活跃的力量,必然有其正当性和合理性依据。其理论依据主要包括了试验治理理论、国家试错策略论、地方制度竞争论、地方性知识理论、地方法治观理论等诸多法学理论和国家政策。但由于缺乏制度上的规范,创制性立法缺乏统一且完整的判定标准。目前已有的研究对创制性立法的区分大致可以从法对制度和权利的设定、上位法依据、依附关系三种角度出发,但这三种观点都有所欠缺,无论是从逻辑行还是操作性上,很难明确合理地将创制性立法和执行性立法区分开。将判断标准和判断方法结合来看,判断地方性法规、政府规章以及其中的具体条款,可以通过依据性标准、创制性标准以及立法目的和立法原则标准三个标准进行认定。而这三个标准又可以通过诸多不同的方法和手段予以判断:依据性标准可以通过法的名称和法源条款进行判断;创制性标准可以通过法的权利性条款、义务性条款以及责任性条款加以判断;立法目的和原则标准可以通过立法目的条款和法规内容整体把握。这些标准既相互独立,又彼此联系,很难仅通过其中某一单独标准对地方创制性立法进行准确判断,必须将三个标准结合起来综合考虑,才能更好地对地方立法的属性进行判断。我们可以按照创制性立法的三个判断标准将创制性立法进行分类:按照依据性标准可以分成整体型创制和部分型创制,或者独立型创制和依附型创制,其中后者可以看作是部分型创制的下级分类,这两种分类四种类型表现的是地方立法整部法规或具体条款与上位法的关联性;按照创制新的权利义务性标准,可以分成权利义务型创制和处罚强制型创制,这两种类型表现的是地方性法规中具体的创制内容;按照立法目的和立法原则标准,可以分成地方事务型创制和先行先试型创制,表现的是地方立法主体创制性立法的目的是“管理地方性事务”还是“先行先试”,其中自主性立法对应的是地方事务型创制,先行性立法对应的是先行先试型创制。基于无知论的假设和进化论理性主义的哲学立场,任何人试图通过理性分析建构出比由经济社会演化而来得更有效的规则,都是不可能的。通过对山东省和几个设区的市地方立法的实践进行考察剖析后可以发现,目前的地方创制性立法正面临着“形式增长”、“地方”着力不足、立法供给难以满足地方需求、创制内容与体例结构不匹配、“与上位法不一致”的合法性质疑等困境。出现诸多问题的症结在于央地立法权限的分配问题,包括传统理解下法制统一与地方特色的张力、创制边界模糊、创制能力短缺、中央制约管控与地方有效治理的矛盾、创新试验与既有法制的冲突。任何一种制度都是在不断发展中完善的,创制性立法亦是如此。面对以上如此困境,地方立法机关首先应从理论观念上进行革新,主要包括了对“法制统一”原则的再理解、根据实际需求合理配置立法供给、正确看待“突破上位法”的合法性问题等。除了通过理念革新外,在新时期下还应当重视大数据技术在地方立法活动中的应用,切实提高地方创制能力外,例如提升创制性立法的公众参与能力、立法后评估水平等,同时还需完善监督和防范机制来防止地方立法权的滥用。

朱晖^[8]（2021）在《近海养殖权与捕捞权冲突的解构与解决》文中研究指明我国渔业资源丰富,自建国以后至今,我国不断进行产业结构调整,努力提升渔业产量,发展海洋渔业经济,实现了从无到有、从小到大、从弱到强的历史性转变,形成了具有中国特色的渔业发展道路。我国现已成为世界第一渔业大国,水产品产量自20世纪80年代末以来连续稳居世界首位。其中,沿岸和近海水域是我国的主要渔场,主要渔汛、经济鱼类和水产品均产于这些水域,因此一直是海洋捕捞作业的主要区域。随着我国海洋经济的不断发展以及海域使用管理制度和渔业政策的调整,沿海渔业养殖规模在不断扩大,捕捞规模被不断限缩,迄今已成为世界上唯一一个养殖产量超过捕捞产量的国家。但由于渔船、渔具的大量投入,捕捞强度过大,整体沿海海域的渔业资源整体衰退,再加上周边国家对所管辖海域的渔业管控日趋严格,外海的部分渔船被迫退向近岸。而此时原本在潮间带至7-10米等深线以内的滩涂和近海养殖,随着养殖业的扩张,养殖方式的变化,特别是海洋牧场和底播养殖、人工鱼礁的不断普及,养殖区域不断向外海拓展,覆盖到了传统定置渔业和小型渔船作业场所。养殖权人根据取得的许可设定养殖范围,禁止捕捞船舶进入划定的养殖区域。而这些区域原本是传统定置渔业和小型渔业船舶作业的区域,渔民认为其已经取得了捕捞许可,有权捕捞野生鱼类,因此无视养殖权人设立的界限仍然进入养殖区进行捕捞,但养殖权人则认为捕捞者侵犯了其对海域的占有和使用权利,于是近海养殖和捕捞纠纷不断,引发了有关海域之争。这不仅导致了捕捞权人和养殖权人之间的矛盾冲突,也造成了渔民与主管部门之间的矛盾,由此形成了养殖者、捕捞者、主管部门三方相互之间的冲突。这也凸显出我国海洋渔业发展面临的两个难以解决的结构性矛盾,一是渔业资源的严重匮乏与急剧增长的对优质渔业产品需求之间的矛盾,二是为保护海洋资源而实行的限制捕捞制度与传统渔民权利保护之间的矛盾。这两对矛盾尖锐的表现就是涉外事件日益增多,中国渔船屡屡在域外因非法捕捞作业而被查处,并引发国际纷争;海域使用纠纷案件不断上升,甚至引发群体性事件。从表面来看养殖和捕捞的纠纷是用海纠纷,实质是市场机制和政府规制之间的协调问题,即作为主体的人在利用海洋过程,对利益的争夺与海洋渔业资源稀缺性之间的矛盾,其背后隐藏的是海域资源配置和渔业管理的问题。究其根本是人类对海洋利用的价值取向和国际海洋秩序及渔业政策发展变化的结果。基于此,本文力图通过对养殖权和捕捞权冲突的表现和成因分析来发现冲突的根源所在,从制度完善和管理变革两个方面为冲突的解决提供理论支撑并进行路径上的探索。渔业权冲突的本质是利益之间的冲突,利益失衡必然引发权利之争。利益的平衡和权利冲突仅仅依靠市场自动调节难以解决,最终还是要靠政府干预。以市场为中心的产权制度曾被提出认为可以解决渔业管理中的过度捕捞和权利分配等问题,但由于渔业资源的特殊性和缺乏整体协调大多数努力都失败了。渔业权制度设计的实质是对不同渔民群体的利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的过程,即解决有限的渔业资源在相关利益群体和社会成员间的分配。权利分配本质是正义问题,即如何公平地分配社会成果,分担社会成本。人的本质是社会关系的总和,法律规范、利益分配、责任分担等都是社会关系外化的表现。人们对权利的追求即是要实现自身在现实社会规范中的价值。法治社会要求实现公权力和私权利的和谐,法律对权力和权利内容的规定要符合社会发展趋势。因此,基于社会正义的维度,要以社会和谐发展为目标,以权利义务为调整机制,以应得与所得的合理程度为表征,由政府对市场分配结果的不公加以纠正。通过干预实现不同渔业主体在市场中的公平交换,以解决交换过程资源的不平等和权利义务的不对称。其核心是作为主体的渔民无论在分配的哪个阶段,都能平等享有基本权利。此外,人类发展的多重性决定正义是多层面、多视角的,正义不能仅局限于协调人与人之间的利益关系,而应放眼于整个自然界和生态系统,在自然规律中不断协调,加以融合。社会发展到当今时代,发展的目标已经不仅仅限于物质财富的增长,而是有着多元化的追求。为了实现人类共同向往的自由,应当通过对实然世界的考查,实现对应然世界的追求,完成人性善的飞跃,因此,分配正义应当上升到生态正义的维度。基于生态正义理论,渔业资源的分配正义至少应当包括种际维度、时间维度和空间维度,强调人与海洋的和谐关系,敬畏海洋,尊重所有海洋生物物种,保持海洋生态系统的平衡与稳定。在利用海洋资源的同时呵护海洋生态环境,避免过度捕捞和肆意掠夺渔业资源。基于正义理念对海洋渔业资源进行公正分配,是解决渔业权冲突的根本路径,但正义的实现要受到主客观多种因素的影响和制约。历史上,对渔业资源不可枯竭的认识和海洋自由论消除了对渔业发展的担忧,实现了船队和渔具的现代化;但过度捕捞和资源衰竭的现实又使人们重新审视渔业发展的视角,提出了许可制度和渔业配额制度等限制管理措施。我国渔业政策由此经历了由鼓励捕捞到限制捕捞、以养为主、养捕结合的转变,特别是海域使用权制度的出台,进一步强化了国家对海域的规范管理。但长久以来在人类中心主义和资本中心主义背景下,渔业资源开发利用都完全以人类为中心,以获得资本最大化为目标,无视资源的有限性而竭力提升捕捞能力、加大养殖密度以获取最大利益,导致过度捕捞、海域污染和渔业资源的衰竭。渔业权的冲突是利益争夺私权滥用的表现,也是政策调整过程中政府不当干预的结果。随着经济发展和市场关系的弥散与扩张,市场主体间的联系与合作关系在不断加深,具有广泛性的渔业秩序不再是传统民事主体的私权秩序,而是进入多重权利主体、权利客体和权利行使方式的复合阶段。养殖权和捕捞权的性质、特点和排他性均不同,仅依靠行为人之间的自行约束已显不足,因此由带有共同约束属性的公权力介入管理已有必要。从渔业管理的层面上来看,现有管理体系存在体制混乱和权限不明等问题。因此应转变渔业管理的思路,在权利保护方面,通过对不同的渔业主体采取不同的倾斜保护政策,从而对养殖权人和捕捞权人的权利分配产生重要影响。在制度建构方面,一方面基于社会正义,对传统渔民的入渔权予以保护,另一方面基于生态正义,完善渔业水域使用权制度、海洋保护区制度以及海域分层确权制度。在管理模式方面,推行渔业综合管理模式,实施渔业综合授权许可和综合执法体制,通过大数据信息技术的应用为科学管理提供决策信息。

于文豪^[9]（2021）在《应急状态下行政许可的实施》文中指出《行政许可法》和《突发事件应对法》未涉及行政许可的效力基于应急状态的变动问题。行政许可的实施在应急状态下面临合法性困境,其纾解应从形式与实质两个层面着手。应急状态下,行政机关原则上具有概括的许可实施职权,在缺乏可预见性的规范时,可在满足基本的形式合法性前提下,通过情事变更原则满足实质合法性。此时,行政许可的条件、审查标准与程序等应与常态有所差异。许可中止制度在应急状态下具有适用空间,其核心在于有效期的中止,适用于被许可人无过错的情况,有必要在《行政许可法》中加以规定。应急状态作为不可抗力,可能但不一定完全导致行政许可废止的结果。此时,行政许可的废止仍需以许可目标完全不可实现或者许可的继续实施极可能导致个人或公共利益的严重损害为前提。现行行政许可有效期延续制度在审查强度和程序等方面规则不明。应急状态下,应当放宽许可延续的申请期,对延续申请可以采用形式和书面审查,并建立依职权延续和临时延续制度。为更好应对应急状态,应当根据应急状态各处置阶段的需要,创设新的许可类型。

贾辉^[10]（2021）在《国际投资环境保护之国家责任研究 ——以中国海外投资为视角》文中研究指明近年来,全球外商投资的金额呈增长趋势,中国对外投资也呈持续增长态势并已经成为全球第二大对外投资国。然而,中国对外投资近年来也出现环境保护方面的问题。忽视环境问题将成为导致中国企业海外投资失败的重要因素之一。因环境问题导致国家责任的风险也在增加。本文包括前言、正文、结论三大部分。正文包括六个章节,分别是第一章（国际投资环境保护问题和国际法律制度）、第二章（国际投资环境保护之国家预防责任）、第三章（国际投资所致环境损害之国家责任及构成要件）、第四章（国际投资所致环境损害国家责任形式、分担机制与免责问题）、第五章（特定领域国际投资环境问题之国家赔偿责任）。关于国际投资环境损害之国家预防义务,本文通过综合性国际环境立法文件和专门性国际环境立法文件探讨了预防原则,包括双边/多边投资协定与预防原则、国际投资项目环境评估与预防原则、绿色金融与预防原则。关于国际投资协定与环境保护,本文围绕国际投资协定中的环境条款,研究了NAFTA、USMCA、CPTPP、南部非洲发展共同体及美国、加拿大等国家的国际投资协定中的环境条款,比较中国投资保护协定中的环境条款,对中国所参与对外投资协定中的环境条款、中国对外投资协定中的环境保护方面的义务和中国对外投资协定中环境事件之纠纷解决机制进行了探讨。之后,该章节介绍了国际投资与环境影响评价,指出环境影响评价是减少投资建设项目对环境不利影响的重要预防措施,结合《埃斯波公约》等多边国际条约和美国、欧盟、俄罗斯等各国环境影响评价之立法实践,与中国环境影响评价之立法实践相比较,对中国对外投资环境影响评价体系进行了讨论。最后,该章节探讨了国际投资与绿色金融,从绿色金融的定义和重要意义出发,梳理了绿色金融相关之国际法体系,结合美国、巴西、印度、墨西哥、英国、马来西亚等国关于绿色金融的立法实践,比较中国关于绿色金融之立法实践,探讨了绿色金融在中国对外投资环境保护方面的可以发挥的重要作用。关于国际投资环境损害之国家责任构成要件,本文探讨了国际投资环境损害国家责任之构成要件,将国际投资行为区分国际不法行为和国际法不加禁止行为两种情形讨论了国际投资环境损害国家责任之构成要件。其次,该章节探讨了私人境外投资环境损害之国家归责,比较中国投资者境外投资环境损害国家归责之要件分析,讨论了中国投资者境外投资的国家归责问题。本文还从投资国的角度分别探讨了国家责任的承担形式、分担机制、免责情形等内容。关于特定领域国际投资环境保护之国家责任,本文首先讨论了核电领域国际投资环境保护之国家责任,从核电领域环境保护之风险出发,梳理了核事故赔偿责任之国际法体系,再结合中国核企业“走出去”之概况和中国国内立法分析,以中广核与法国电力集团、英国政府签署英国新建核电项目一揽子协议参与英国核电项目为例,分析了中国核企业“走出去”发生境外核事故之国家责任。其次,该章节探讨了航天领域国际投资环境保护之国家责任,从航天领域环境保护之风险出发,梳理了航天事故赔偿责任之国际法体系,包括《外空条约》、《责任公约》、《登记公约》、《营救协定》、《月球协定》等,结合中国航天企业“走出去”之概况,以假设案例的方式,探讨了“走出去”的中国航天企业一旦发生航天事故,是否会引发中国的国家责任等问题。最后,该章节探讨了石油产业领域国际投资环境保护之国家责任,从石油领域环境保护之风险出发,梳理了石油污染损害民事责任之国际法体系,包括《国际油污损害民事责任公约》及其议定书、《设立油污损害赔偿国际基金国际公约》及其议定书、《勘探、开发海底矿产资源油污损害民事责任公约》和其他相关国际公约,再结合中国石油企业“走出去”之概况,分析了中国石油企业走出去发生境外石油污染之潜在风险,并区分事故造成海洋污染和陆地污染分别就国家承担相关赔偿责任进行了分析。中国作为全球第二大对外投资国,应重视因环境问题导致国家责任的风险。本文分别在中国境外投资环境损害之国家预防义务、中国境外投资环境损害之国家责任、中国特定领域境外投资环境保护之国家责任方等方面,分别提出了中国海外投资环境保护法律制度方面的建议。

二、试论经济行政许可的范围和原则（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、试论经济行政许可的范围和原则（论文提纲范文）

（1）政府数据开放许可协议:理论源流、法律属性与法治进路（论文提纲范文）

（2）共享经济下的行政法治理研究（论文提纲范文）

（3）数字传播中着作权非自愿许可研究（论文提纲范文）

（4）传统药品市场准入法律问题研究（论文提纲范文）

（5）合同效力认定中强制性规定的司法适用研究（论文提纲范文）

（6）专利开放许可制度研究（论文提纲范文）

（7）地方创制性立法研究（论文提纲范文）

（8）近海养殖权与捕捞权冲突的解构与解决（论文提纲范文）

（9）应急状态下行政许可的实施（论文提纲范文）

（10）国际投资环境保护之国家责任研究 ——以中国海外投资为视角（论文提纲范文）

四、试论经济行政许可的范围和原则（论文参考文献）

• [1]政府数据开放许可协议:理论源流、法律属性与法治进路[J]. 王真平. 图书馆学研究, 2021(11)
• [2]共享经济下的行政法治理研究[D]. 胡锦璐. 华东政法大学, 2021
• [3]数字传播中着作权非自愿许可研究[D]. 李然. 华东政法大学, 2021
• [4]传统药品市场准入法律问题研究[D]. 孙东升. 兰州大学, 2021(02)
• [5]合同效力认定中强制性规定的司法适用研究[D]. 牛安琪. 吉林大学, 2021(01)
• [6]专利开放许可制度研究[D]. 卜红星. 华东政法大学, 2021
• [7]地方创制性立法研究[D]. 曹瀚予. 山东大学, 2021(11)
• [8]近海养殖权与捕捞权冲突的解构与解决[D]. 朱晖. 吉林大学, 2021(01)
• [9]应急状态下行政许可的实施[J]. 于文豪. 南大法学, 2021(02)
• [10]国际投资环境保护之国家责任研究 ——以中国海外投资为视角[D]. 贾辉. 中国政法大学, 2021(11)

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